La apuesta por la corresponsabilidad en el RD Ley 5/2023

13 minutos 24 octubre, 2023

La apuesta por la corresponsabilidad en el RD Ley 5/2023. ¿Será suficiente las fórmulas de trabajo flexible para que los hombres asuman labores de cuidado?

Tradicionalmente los derechos de conciliación se han articulado mediante el reconocimiento legal de derechos de ausencia. Sin embargo, distintas investigaciones advierten del sesgo de género y clase que tienen estos permisos, toda vez que la penalización económica que conlleva su uso, hasta el 100% del salario en el caso de las excedencias, concentra su utilización en familias de dobles ingresos con situaciones laborales no precarizadas.

La existencia de fórmulas de trabajo flexible, como el teletrabajo, la distribución irregular de la jornada o los horarios laborales compactados se configuran, por el contrario, como una fórmula óptima no solo porque su petición no implica ninguna penalización económica sino porque tiene un menor impacto en las trayectorias laborales de las personas peticionarias. Las medidas de ordenación flexible del tiempo de trabajo se han considerado “las más proclives a lograr un verdadero «equilibrio» (traducción aproximada del implantado término anglosajón righ to work-life balance) entre trabajo y familia, apoyado en la plena efectividad de la «corresponsabilidad» en la asunción de los cuidados entre mujeres y hombres” (Igartua Miró, 2018).

La Directiva 2019/1158 recuerda a este respecto que los empleadores, al examinar las solicitudes de fórmulas de trabajo flexible reguladas en el art. 11, podrán “tener en cuenta, entre otras cosas, la duración de la fórmula de trabajo flexible solicitada, así como sus recursos y su capacidad operativa para ofrecer dichas fórmulas. El empleador debe poder decidir si acepta o rechaza la petición de un trabajador de acogerse a fórmulas de trabajo flexible. Las circunstancias específicas subyacentes a la necesidad de acogerse a estas fórmulas pueden cambiar. Por tanto, los trabajadores deben tener derecho no solo a volver a su modelo de trabajo original al término de un periodo acordado mutuamente, sino también a hacerlo antes de que este periodo finalice, siempre que algún cambio en las circunstancias subyacentes así lo requiera”.

Nueva redacción de la ley

El legislador español ha transpuesto este derecho de forma muy consistente en la nueva redacción dada al art. 34.8 por el RD Ley 5/2023 no solo al ampliar el elenco de personas que pueden justificar la petición de solicitud al reconocer el derecho para atender necesidades de cuidado también respecto de los hijos e hijas mayores de doce años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos. Con el firme propósito de incrementar la corresponsabilidad, la petición de adaptación de jornada para otras personas que, en su caso, convivan en el domicilio, seguramente pensando en familiares por consanguinidad, deviene necesario acreditar un requisito adicional, cual es justificar las circunstancias que fundamentan la petición.

Se ha de tener en cuenta que el ámbito subjetivo del art. 34.8 ET difiere del contemplado en el art. 37.6 y 46.3 ET, y así, en las peticiones de adaptación se exige la convivencia en el domicilio y una justificación adicional para quienes no sean familiares directos. En una sociedad especialmente envejecida como la española, y sin una adecuada cobertura del sistema público, se hace imprescindible la atención directa de las personas trabajadoras que se encargan de la atención de sus mayores.

Si en la década de los 30 y 40 precisan de medidas que le permitan la conciliación con el cuidado de sus hijos/as, en los 50 y 60 será la atención de sus progenitores la que precisará de instrumentos de adaptación en la materia.

En suma, el legislador español transpone el art. 9 de la Directiva dando una nueva redacción al art. 34.8 ET con dos novedades importantes: de un lado, amplía el alcance subjetivo del derecho pues se sigue manteniendo la referencia a los hijos menores de doce años, pero también se podrá solicitar fórmulas de trabajo flexible quienes tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de doce años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, debiendo justificar las circunstancias en las que fundamenta su petición. De otro lado, haciendo nuevamente una llamada a la negociación colectiva para que regule los términos de ejercicio del derecho, los cuales se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo.

Ahora bien, ante el silencio negocial, la empresa abrirá un proceso de negociación que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo. Puede, no obstante, que la empresa plantee una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien que manifieste la negativa a su ejercicio. Cuando se utilice esta posibilidad, esto es, si la empresa plantea una propuesta alternativa o se deniega la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

Trabajo flexible

La petición de trabajo flexible se configura como un derecho individual de cada uno de los progenitores o cuidadores y, aunque la Ley Orgánica de Igualdad ya señalaba a este respecto que los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral se reconocerán a los trabajadores y las trabajadoras en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio (art. 44.1), cabe plantearse si cuando la decisión sea solicitada por una persona casada o formalmente constituida como pareja de hecho, la petición se deberá hacer acreditando que, por las condiciones de tiempo de trabajo del otro miembro de la pareja, la adaptación que se solicita es ajustada al tiempo en el que no hay cobertura del otro miembro para el cuidado. Aunque podría defenderse esta exigencia a la luz de la finalidad perseguida por el RD Ley 5/2023, que no es otra que la de incrementar el nivel de corresponsabilidad de mujeres y hombre, la misma podría colisionar con la revelación de datos muy íntimos de la esfera personal al afectar a decisiones intrafamiliares que no son fácilmente verificables, de ahí que hayamos defendido que el juez (y, con más razón, la empresa) no puede solicitar más información de la vida personal y familiar de quien desea conciliar que la indispensable para alcanzar los fines constitucionalmente protegidos. El titular del derecho de adaptación no está obligado a demostrar la imposibilidad de que concilie su cónyuge (u otro familiar) porque el derecho de adaptación se configura en el art. 34.8 ET como un derecho de titularidad individual.

Otra novedad de la nueva redacción del art. 34.8 ET es la mayor consistencia con la que se regula la posible reversibilidad a la situación anterior al reconocer el derecho de la persona trabajadora a regresar a la situación anterior una vez concluido el período acordado o cuando decaigan las causas que motivaron la solicitud. Ahora bien, también podrá solicitar volver a la situación previa, aunque se mantengan las causas que motivaron la petición -v. gr. cuidado de un hijo menor de edad-, siempre que concurra un cambio de circunstancias que así lo justifique -v. gr. modificación del régimen de custodia-. En tal caso, la empresa podrá denegar el regreso solicitado solo cuando existan razones objetivas motivadas para ello, debiendo informar al trabajador de las causas que motivan la decisión.

Derechos de conciliación

Aunque es evidente que el ejercicio de los derechos de conciliación no puede analizarse prescindiendo de la perspectiva de género, pues son todavía las mujeres trabajadoras las que mayoritariamente utilizan las posibilidades que las normas laborales ofrecen para conciliar la vida laboral con las responsabilidades familiares y las que soportan, por tanto, el impacto que ello genera en su trayectoria profesional y en sus condiciones laborales, la solicitud de estos derechos por los hombres suscita la cuestión de su protección frente a tales consecuencias negativas. Si el objetivo es evitar que la conciliación suponga una consolidación del papel de la mujer como cuidadora y principal responsable de las necesidades familiares, es preciso ampliar, como efectúa el RD Ley 5/2023, la tutela para los trabajadores varones que solicitan o ejercen derechos de conciliación, porque cualquier obstáculo a tal ejercicio puede suponer un freno a la corresponsabilidad.

Para la consecución de este propósito, se da una nueva redacción del art. 53.4 ET que regula el despido objetivo y del despido disciplinario del art. 55.5 ET en el sentido de calificar como nulo el despido de las personas trabajadora que hayan solicitado o estén disfrutando de las adaptaciones de jornada previstas en el artículo 34.8 ET, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados en la legislación estatuaria. Veremos si estas importantes garantías en el ejercicio de los derechos de conciliación incrementan el número de hombres peticionarios, pues es evidente que solo con la corresponsabilidad de toda la sociedad, podrán mitigarse los efectos más nocivos que tienen las labores de cuidado en las trayectorias laborales de las mujeres.